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作者： 杨春宝，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人。 孙瑱，北京大成（上海）律师事务所律师。 前言 近年来，随着移动互联网的应用与普及，引发了一波又一波与之相关的创业与投资热，如2012年的APP投资与2013年的手游投资，均曾一度形成了投资风暴。时间转入2014年，微信在不知不觉中已成为移动端的流量之王，而2015年春节的微信红包活动则使微信成为了国人生活中不可或缺的一部分，而不再仅仅是一款移动互联网产品。正是由于微信所蕴含的巨大商机，许多创业者纷纷注册了微信公众号，并通过广告、电商、线下活动等商业模式获得了不菲的收益。而那些粉丝数和阅读数排名靠前的微信公众号亦获得了投资人的青睐。那么，在参与微信公众号投资的过程中，需要关注哪些法律问题呢？本文试通过一则案例分析来阐明与投资微信公众号相关的一些法律问题，以期为广大投资人提供有价值的参考（为保护隐私，案例中的所有名称均为化名，如有雷同，纯属巧合）。 案例简介 云海公司拟投资设立一家专营农家乐的有限公司（下称“农家乐公司”），其非常看好自然人张三以个人名义注册并实际运营的、与旅游行业相关的微信公众号。而张三也非常愿意成为农家乐公司的股东，但一时缺少资金，除了其所运营的微信公众号，也没有其它可用作出资的财产。于是双方达成如下合作意向： 1) 张三以其运营的微信公众号15%的权益向农家乐公司出资，并取得农家乐公司15%的股权； 2) 张三将在其微信公众号上对农家乐公司推出的各种营销活动进行免费推广； 3) 农家乐公司作为微信公众号的15%权益持有人，享有15%权益所对应的收益（即微信公众号在运营过程中所产生的包括广告费等的收益）； 4) 张三作为农家乐公司的股东，享有15%股权所对应的分红。 从云海公司的角度看，我们认为上述合作事宜主要涉及以下三方面的法律问题： 1) 微信公众号的权益能否用作股东出资？ 2) 如微信公众号的权益无法用作股东出资，云海公司与张三之间就张三运营的微信公众号的合作能否实现？ 3) 投资于微信公众号还有哪些潜在的法律风险？ 首先，对于股东出资问题，我国《公司法》明确规定，可用作股东出资的财产至少须同时具备两个条件，即可用货币估值并可依法转让。先不论微信公众号的权益是否可用货币估值，仅就“可依法转让”这一条件，其就不符合。众所周知，微信是腾讯公司推出的一款为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序，腾讯公司在其《微信公众平台服务协议》（下称“《服务协议》”）中明确约定，微信公众号的所有权归腾讯公司所有，用户（即微信公众号的运营方）完成申请注册手续后，获得微信公众帐号的使用权，且帐号使用权禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。即，微信公众号的运营方仅享有微信公众号的使用权，而非所有权，并且该使用权不得转让。因此，在本案中，张三无法实现以其所运营的微信公众号的使用权向农家乐公司出资。 既然微信公众号的使用权无法用作股东出资，而张三又无其它可用作出资的财产，那么是否意味着云海公司与张三之间便无法实现就张三运营的微信公众号进行合作？答案是否定的。我们认为，虽然张三所拥有的微信公众号的使用权无法用于出资，但张三在运营微信公众号的过程中获得了财产性收益；并且，基于微信公众号的盈利模式，包括但不限于：撰写文章、出售商品、组织注册用户开展各类线下活动以及作为流量主赚取广告费等，该等盈利模式意味着微信公众号的运营方与相关第三方（广告主、微信公众号的注册用户以及腾讯公司等）之间形成了合同之债，通过在微信公众号上为相关第三方撰写文章、投放广告以及为其提供各类服务向其收取费用，从而形成收益；因此，运营微信公众号所产生的收益当属债权收益，即张三拥有基于运营微信公众号的债权收益权。那么该债权收益权能否依法转让呢？根据我国《民法通则》和相关法律法规，债权是指按照合同约定或法律规定，请求他人给付的权利；除了收益权外，还涉及债权人的代位权、撤销权等。因此，债权收益权的实质是债权中关于收益请求部分单独剥离而形成的一种权利，属于债权范畴。根据我国《合同法》及相关法律法规，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，根据合同性质或当事人约定或依法不得转让的除外。我们认为，在本案中，张三在运营微信公众号的过程中与相关第三方之间形成的合同之债应不属于《合同法》下不得进行转让的债权。但是，值得注意的是，张三的微信公众号的收益权如果没有较长期的合同支撑，其收益是不稳定的，评估其价值存在技术上的困难，因此，我们理解，该债权收益权同样不适合用作出资。不过，鉴于修订后的《公司法》明确将注册资本实缴制改为认缴制，即股东可以按公司《章程》所约定的期限足额缴纳其认缴的出资额，因此，在本案中，农家乐公司可在其《章程》中约定，张三在一定期限内以其所运营的微信公众号每年盈利的15%足额缴纳其认缴的对农家乐公司的出资。考虑到微信公众号的运营存在一定的不确定性（如粉丝数量因突发事件骤减等），建议云海公司在相关《合作协议》中适当引入风险投资机构惯用的估值调整机制（Value Adjustment Mechanism，俗称“对赌”），即，当微信公众号的年度盈利低于云海公司所设定的下限时，张三在农家乐公司的持股比例应相应调减，而当微信公众号的年度盈利超过云海公司所设定的标准的一定比例时，张三所持有的农家乐公司股权将得到相应增加。至于张三应在其运营的微信公众号上对农家乐公司的营销活动进行免费推广等合作事项，也可在《合作协议》中进行详细约定。 除了合作模式外，云海公司还需关注投资于张三的微信公众号的其他法律风险。我们认为，云海公司投资于微信公众号至少具有法定层面和约定层面的法律风险。在法定层面，虽然从政策（如《国务院关于加快发展服务贸易的若干意见》等）层面来看，我国政府对移动互联网的发展采取的是鼓励态度，但落实鼓励政策的法律法规并未出台，监管部门又在不断调整其监管口径，因此，法律和监管的不确定性使得微信公众号的运营存在着巨大的法律风险，未来一旦出台针对微信这类应用程序的较为严格的监管政策或法规，很可能会对微信公众号的运营产生重大负面影响，从而造成投资人损失。而在约定层面，由于《服务协议》约定：微信公众号的所有权归属于腾讯公司，运营方仅享有使用权，如微信公众号的运营方违反相关法律法规、该协议以及专项规则的规定，腾讯公司有权进行独立判断并随时限制、冻结或终止运营方对微信公众帐号的使用，且根据实际情况决定是否恢复使用。由此给运营方带来的损失（包括但不限于通信中断、用户资料及相关数据清空等），由运营方自行承担。《服务协议》还约定，因业务发展需要，腾讯公司保留单方面对服务的全部或部分服务内容在任何时候不经任何通知的情况下变更、暂停、限制、终止或撤销的权利，运营方需承担此风险。因此，无论是相关监管政策或法规的出台，还是腾讯公司基于《服务协议》及相关运营规范对微信公众号采取的限制、冻结或终止运营的措施，均会对微信公众号的运营产生负面影响，从而导致投资人的损失。因此，强烈建议云海公司在与张三的合作中，对前述法律风险进行充分考量，对法定层面的风险，虽然在通常情况下，政策法规风险可以约定为不可抗力，但云海公司可在合作协议中约定一旦出现该不可抗力并导致损失后，双方承担损失的比例，以期尽可能减少自己的损失承担；而对约定层面的风险，建议云海公司将包括但不限于《服务协议》、《微信公众平台运营规范》等张三与腾讯公司之间订立的、与运营微信公众号相关的所有协议，以及张三在运营微信公众号的过程中必须遵守的、腾讯公司制定的各类规则和规范，作为云海公司与张三之合作协议的附件，并约定：如张三在运营微信公众号的过程中对该等附件有任何违反并导致微信公众号被腾讯公司采取限制、冻结或终止运营的，张三应承担由此而导致的云海公司的一切损失，并可相应调整双方在农家乐公司的股权比例。 作为时下最流行的移动互联网自媒体，微信公众号对广大投资人的吸引力不言而喻，但在此须提醒广大投资人：在进行相关投资决策时，应当首先确保投资的合法性，同时尽可能在合作协议中对各种可能情形进行详细约定，以减少潜在的法律风险，如此才能真正享受移动互联网时代的投资盛筵。值得一提的是，在本案例中，由于腾讯公司在《服务协议》中约定了微信公众号的使用权不得进行转让，而《服务协议》并未违反法律的强制性规定，当属合法有效，当事各方应遵照履行。因此，投资人应在现有的法律框架下和《服务协议》约定的范围内巧妙设计投资方案，以求在实现预期投资收益的同时，将潜在的法律风险降至最低限度。 友情提醒：
杨春宝律师，大成（上海）律师事务所高级合伙人，国际律师协会会员。执业20余年，系上海最早的70后高级律师。 复旦大学法学院暑期课程实务导师、华东政法大学硕士生导师。 入选国际知名法律媒体《商法》月刊(China Business Law Journal)"100位中国业务优秀律师"，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"和“2017中国M&A律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心调解员、巴西里约热内卢仲裁委员会仲裁员、淮安仲裁委员会仲裁员。 复旦大学法学学士(1992，保送入读，上海市高校优秀毕业生)；悉尼科技大学法学硕士(2001)；华东政法学院法律硕士(2001)。 著有《创业法律108问：来自创业者的真实法律咨询》《公司投融资法律实务：模式与流程》《完胜创业：律师写给创业者的235封信》《完胜资本：公司投资、并购、融资、私募、上市法律政策应用全书》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《创业投资法律手册》《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》和《法说水浒：山寨创业并购传奇》等专著。 专业法律服务方向为：公司、并购、投融资和基金法律事务，TMT法律事务，房地产和建筑工程法律事务，知识产权法律事务。 大成简介： 大成(Dentons)系全球规模最大的律师事务所，在遍及全球60多个国家近150个地区拥有7,600多名律师，系“Acritas2016全球顶尖20家精英品牌律所”之一。大成在中国45个主要经济中心城市设有办公室，上海办公室是其中最杰出的办公室之一，拥有执业律师430余人，业务范围涵盖了法律服务的各个方面。 |
