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他是雷军的御用律师，也是徐小平等著名天使投资人的私人法律顾问，他就是尚伦律师事务所创始合伙人张明若。在他看来任何一个合同条款的本质是与对方博弈，但股权交易的核心是交易后你们的关系是什么。在日前结束的首都天使投资人高级研修班，张明若先生与我们分享了他的看法。 核心看点： 当持股的联合创始人要走时，你该怎么办？ 创业公司是不会死的，只有创始人放弃。 创始人把我的钱赔光了怎么办？ 马云持股7.8%，孙正义32% ，阿里巴巴是谁的？ 曾经如日中天的俏江南为何走向没落？ 只要是纠纷就是双输，真正的大智慧是合作。 签了合同就完事了吗？ 股权投资，并不是交易完了就结束。比如我们找个投资人或者合伙人，跟他签一个股权协议，签完协议就没事儿了吗？相反，签完协议我们的协议才开始。 股权交易的核心不是在这笔交易完成就完事，而是通过这笔交易奠定了你们以后以什么样的方式进行合作。过去有句话：一个中国人是一条龙，一群中国人是一只虫。为什么？因为不少中国人喜欢把很多精力用在内部斗争。 假如现在有几位股东一起做一件事，他们的关系既是朋友又是对手，既有利益上的冲突对立，也有很多的合作。但有的团队拿出80%的时间搞内斗，能成功吗？ 这个道理很简单，当你在找一个股东的时候，关键在于你们能不能通力合作，而不是互相算计。那问题来了，任何一个合同条款讲的是跟对方的博弈，也就是把对方当假想敌的，但是你们不是一个买卖交易而是股权交易，核心是交易后你们的关系是什么。 所以我认为只谈合同条款叫做舍本逐末。什么样的股权交易思路才是对的？你必须先把你公司的这些股东将来创造一个什么样的规则想清楚，然后再对应着设计合适的合同条款。 持股的联合创始人要走 你该怎么办？ 我说几个例子。前一段时间我有一个朋友投了一个项目，A轮大概投了两千多万，刚投了三个月，其中一个持有24%股份的联合创始人决定离职。 这个联合创始人说我要走了，你要回购我的股份可以，按照估值乘以24%。当时估值已经一个多亿了，要回购的话需要两三千万。你不回购也行，那我就保留这24%的股权。这位联合创始人是公司的CTO，他走了以后必须找一个新的CTO来顶替他，但新的CTO也得需要股权，可是前面那位拿了24%，不愿意交回来。这种情况下该怎么办？ 如果我的这位朋友能在签合同的时候附加一个条款，就能解决这个问题，这个条款叫成熟。成熟条款是什么意思？就是如果我投资你这个项目，也是有条件的，比如说你得工作满几年，如果你工作没达到这个期限就离开了，你要按照你取得时的价格再把这个股权卖回给我，这叫做成熟条款。为什么要设立成熟条款？是因为这个股东没出钱还拿了很大比例的股份。 股权等于价值贡献 创业公司的股东有三类：第一类，出钱的人——投资人；第二类，承担创业责任的人——创始人；第三类，出资源的。 这三类股东对公司的贡献和给付的时间是不一样的。公司是一个商业行为，要遵循商业规则，那商业规则是什么？我有一个公式，叫做股权=价值贡献。也就是说每个持股的人都应该对公司有贡献，并且持股与贡献相匹配。 那投资人贡献的是什么？是资金，并且承担投资风险；而创业者贡献的是创业责任。我是投资人，你是创业者，我的责任是把钱给你，我就可以回家安稳睡大觉了，你拿了我的钱以后，必须得点灯熬油，你必须尽全力把这个事儿做好，这就是你的责任。 主创始人得到股权的理由是什么，是你承担创业责任，至于资源股东得到股权的理由是什么？是能给你对接资源，并且能够帮助你创造价值。 但这三类股东给付贡献的时间点是不一样的。我作为投资人股东，把钱给你了，我就没事儿了；作为创始人，你拿到钱只是你履行义务的开始。而你履行义务能到什么程度，这个并不确定。所以从交易平衡的角度来说，创业者股东就应该签成熟条款。 在我看来，创业投资就是一个翘翘板的模式，上面是平的，底下是两个斜着的腿，一条腿是投资人的交易模式，为什么是斜着的呢？我出2000万占20%的股份，我不管公司，我亏不亏，这个公司的钱基本都是我出的，但我只占20%，不管是在实际能力上还是在法律权利上我都处于弱势。所以就必须得有另一条腿也是斜着的，这条腿就是法律制度，以此来保护投资人的权益。 出钱的和出力的 你们的交易平等吗？ 我举这个例子想说明什么呢？我认为商业逻辑是法律条款的基础，这个逻辑就是我负责投资，你负责创业，如果你不干了，你就应该把股权退给我。所以，成熟制度在这个交易模式上是必须的、合理的，如果没有这个制度，你们的交易是不平衡的。 企业核心资源是三类：出钱的、出力的、出资源的，但是《公司法》只承认出钱的，这个事有问题的。抛开出资源的，单说出钱和出力的，他们是平等的吗？出钱的钱都给你了，只是小股东，出力的一分钱没拿，却拿着那么大的股权，还管着公司，这平等吗？同股同权怎么可能是对的呢？同股同权是《公司法》的基本规则，但这和创业投资模式是相矛盾的。 回到前面那个故事，那位联合创始人要走，当然，他作为一个劳动者，换工作无可厚非，有《劳动法》保护他。而他同时作为一个股东，持有公司的股权，所以《公司法》也保护着他。当他离开公司，并且继续持有公司股份，这都是他的合法权利。 听起来挺有道理，但仔细一想不是那么回事。他什么也没干，一分钱没出，怎么就有了几千万呢？解决这个问题方法就是成熟条款。 职业投资人应该都熟悉回购权。投资人风控的投资条款很多，其中很重要的一条就是回购权。回购权什么意思，是说我投资给你，是为了将来变现的，而不是为了占有你这个公司。 通过什么方式变现呢？无非就这三种途径：上市、并购、接盘。投资一个A轮或B轮以后的项目，投资人都会跟创始人讨论一个话题，公司什么时候能上市？那样的话我就可以卖掉退出了，创始人说我四年以后上市。但如果四年以后上不去怎么办呢？这就需要一个回购权条款。如果他上不了市的话，公司有义务把投资人的股权买回去，而且通常是加一定收益率的，比如说本金出资多少钱，再加上一笔收益率，这个是回购权。 再说一个案例，一位创始人跟一位投资人签了回购协议，但回购权怎么写的？是创始人个人承担回购义务。他拿到这个钱花了一半的时候，公司走到了岔路口。他面临着两个选择，一个选择是赌一把，赌赢就能几十倍的翻，赌输就是零甚至是负。另一个选择是走一条平稳之路，虽然没有大成的机会，但至少能把投资人的投资款挣出来。 这位创始人看了条款后，问我，“万一赌输了，我是不是得自己拿钱还投资人的投资款。”，我说是这样的。他说那我就不赌了，我选第二条路。 所以，回购权是投资人保护自己的。风险投资是一个高风险、高收益的行为，你要防什么？你首先要防创始人有钱了你还不能退出，所以说退出条款，是专业投资人最看重的，回购权就是一个保证退出的条款。 所以说回购权本身的制度的原理是没有问题的，问题出在哪？问题出在应该由谁来回购。这个权利唯一的用处在于公司没能上市但是还有钱的时候，它能起作用。 在这个例子中，作为创始人，创业失败就要我要自己回购来还投资款，也就是说如果公司成功上市，投资人跟着我赚十倍、百倍、千倍，如果创业失败，我用一辈子来还钱。 整个投资在法律上有两大类：股权投资和债权投资。这两大类的区别是，股权投资高风险、高收益，债权投资低风险低收益，这叫做交易平衡。 如果一个交易里一方既能够有股权投资的高收益，同时还有债权投资的低风险，那么另一方就得把两个坏处都拿到，这就必然导致交易不平衡。 我用这两个故事，是想讲投资条款背后的商业逻辑和股权制度的关系。 公司是不会死的，除非创始人放弃！ 我总结过一句话，公司是不会死的，只有创始人放弃。创始人最需要的品质就是不放弃，他什么都可以不行，他可以缺失任何东西，但只要有一样就能够把所有的东西都补上，这就是顽强。 一般来说首次创业失败的概率很高，假如我投资了一个具有很好教育背景的年轻人，结果公司死掉了。但这位创始人肯定是有所收获的，不仅能力也增长，而且资源增加。相当于投资人花钱让他上了一个昂贵的大学。 那怎样才能算公平呢？我们设计一个制度，这位创始人把我的钱赔光了没关系，但他要再创业的时候必须先找我来给他投资，叫做递延投资权，因为他前面赔了我的钱，所以他再创业的时候，这对我来说无疑是一个投资机会，这就是递延投资权的核心。 我对股权制度做了一点总结：股权制度是股东之间的规则，它奠定了股东之间的关系。股权制度决定了股东的持股比例应该是怎样的，创始人与合伙人、投资人应该建立什么样的关系。 股权制度为何没有成熟的理论？ 股权制度很重要，我们对股权制度的重视程度远远不够。无论是国内还是国外，企业管理领域都有完善的理论体系，但股权制度却没有成熟的理论。这背后的原因是什么？ 第一、不同的文化环境会产生不同的制度体系，硅谷的规则拿到中国来一定水土不服，中国的规则也不适合拿到硅谷。 第二、企业会回避股权纠纷的事情，一个企业成功了，会宣扬奋斗的过程，但不愿提跟股东打仗的事儿。 第三，有法律要素在里面。管理体系就像一座楼的装修，而股权制度就像这个楼的钢筋水泥，看不见摸不着，但一旦出事儿这个楼就塌了。 我觉得一个好的股权制度，必须具备以下几个条件：第一、好的股权制度都要用法律手段落地；第二、一个好的股权制度，一定要匹配这个项目自身的商业逻辑。第三，对人性的把握。真正的企业家对人性都有很深刻的把握，一个好的股权结构是这几种条件的综合。 马云持股7.8%，孙正义32% 阿里巴巴是谁的？ 什么人能控制公司？是大股东。马云持股7.8%，孙正义持有32%，阿里巴巴是谁的？是马云的。为什么？因为虽然理论上一个公司的股权和投票权是对等的，但是可以设计调整。马云的合伙人制度最核心的一个条款是什么？是这些合伙人中，不管我持有多少比例的股权，哪怕只有0.01%，但这个公司董事会的简单多数只能由我的合伙人团队提名。你是大股东你就控制公司了吗？事实上，你得控制董事会你才能控制公司。 我们这些合伙人有这么一个权利，我们有权利提名董事会成员的简单多数，董事会听谁的，少数服从多数。所以在法律制度上是有无数操作空间的，只要你做的是正事。为什么阿里巴巴是马云的不是孙正义的呢？核心在于孙正义愿意把权利给他，你能让我当世界首富，所以我愿意把这个权利永久让渡给你。所以只要企业家们能想清楚做正事儿，律师都能给你找到对应的解决办法。 俏江南为什么会失败？ 再讲一个俏江南的案例。俏江南创业的过程就融过一次资，投资人只占10.3%的股权。但融资时投资人提了一个要求，就是你必须得上市。于是，张兰就想办法上市。 俏江南融资的目的是为了商业地产，因为当时张兰觉得商业地产有机会。但是融资以后，政策出现变动，等它申报材料的时候，证监会不鼓励餐饮企业上市。由于在中国无法上市，俏江南随后转而去上香港上市，但香港方面认为她国籍有问题，最后张兰换了国籍好不容易可以在香港上市了，又赶上国八条出来，限制公款消费。受此影响，整个高端餐饮企业市值降低，张兰不能接受市场对俏江南的估值，结果是企业的经营和估值越来越糟。于是就触发了三个条款：回购权、领售权和清算优先权。 这其中起作用的是领售权条款，根据这个条款，俏江南被卖给了一个英国专门收购餐饮企业的基金CVC，CVC用杠杆收购的方法收购了俏江南，他觉得自己占了便宜，因为收购款里面有2/3是贷款，他打的算盘就是收购价大概1.6亿美元，我1亿美元是银行贷款，6000万我自己出，相当于我出了6000万就拿了1.6亿的东西。银行贷款怎么还？用俏江南的流水来还。不过，后来银行贷款也没还上，等于说这几方全输，收购方整个是一个失败的收购，但最初的投资人基本上拿回了本金。 领售权是什么意思？我投资给你，你必须几年内上市，如果你上不了市，我可以找一个买方买你，你必须卖。这个条款很霸道，哪怕我只有1%的股权，只要我有这个权利，你也得必须卖。领售权是我悬在你脑袋上的剑，你不好好干我就砍你，把你企业卖了。 清算优先权什么意思？卖了怎么分？领售权管卖，清算优先权管卖了怎么分。因为创业投资出资义务不对等，你拿的股权跟你出的资和我拿的股权出的资不对等，所以分的时候先把我的出资先分回来，加一些收益率，剩下的部分才算咱们赚的。 这个案例为什么会是多输的局面？条款没毛病，都是常规条款，100个项目差不多有90个都是这样的，那为什么这个项目最后的结果不好呢？ 首先，我觉得作为一个餐饮企业有自己的商业规律，要求四年内上市，投资人得以退出的这个事儿，本身有悖正常的发展规律。 其次，张兰完全可以不用投资的，她拿钱是为了商业地产，跟本身主营业务无关。所以这个错误是一个商业逻辑的错误，完全不是法律条款的错误。 还有一点，我们做天使投资，本身就是高风险高收益，同时还要有一个时间周期。我投了你就必须赚钱，而且几年之内必须赚钱，这本身就是违反正常的商业逻辑。 只要是纠纷就是双输，真正的大智慧是合作 下一个问题：风控。投资风控指的是两个方面，第一个是经营层面的风控，另一个是法律层面的风控，也就是考量这个交易结构是不是合理，但凡是不合理的交易结构，就是有风险的，哪怕是你过分的占了别人的便宜，也会产生风险。 虽然很多人都交过律师朋友，但是通常都不喜欢见到律师。为什么？因为见到律师都是倒霉的时候。律师能起到的作用是什么？是让对方死得比你惨，不代表你不会死。只要是纠纷就是双输，真正的大智慧是合作。 这么多年的经验告诉我这样一个规律。一个企业家，如果很多事情都依赖风水大师，基本上就离破产不远了，如果一个企业家把主要的精力都放在打官司上，那他也会必败无疑。 所以真正杰出的企业家，一定是把精力放在发展上，并且企业制度是要基于你对项目本身的理解。 |
